Nová právní úprava společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti v pátém roce své účinnosti

1. Úvod

Nové právní úpravě obchodních korporací, s důrazem na společnost s ručením omezeným a akciovou společnost, jsem se v rámci odborných manuálů pro Účetního poradce věnoval již v celkem pěti příspěvcích. Nejprve jsem ve druhé polovině roku 2013 v článku pod názvem „Právní úprava obchodních korporací po rekodifikaci“ zmapoval stěžejní změny, jež nové právo přineslo v této oblasti. Na počátku roku 2015 jsem poté ve stati nazvané „Jednání za podnikatele / obchodní společnost po rekodifikaci“ věnoval pozornost hlavním novinkám, které se týkaly zastupování společnosti členy jejího statutárního orgánu i dalšími osobami. V příspěvku z poloviny roku 2016 nazvaném „Nová právní úprava společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti ve třetím roce své účinnosti“ jsem závěry z obou předchozích statí aktualizoval (a částečně revidoval) o posuny, k nimž v právní vědě, ale i judikatuře došlo v nazírání na novou úpravu od doby, kdy tyto stati vyšly. V témže roce jsem pod názvem „Aktuální otázky rozdělení zisku ve společnosti s ručením omezeným a v akciové společnosti po rekodifikaci“ věnoval zvláštní pozornost finanční a majetkové struktuře těchto společností, speciálně tvorbě a rozdělování jejich vlastních zdrojů. Závěry tohoto příspěvku jsem doplnil a znovu i zčásti korigoval v článku z konce roku 2017 „Znovu k rozdělování zisku a jiných vlastních zdrojů ve společnosti s ručením omezeným a v akciové společnosti“.

Každý z uváděných pramenů podává svědectví o stavu pohledu na nové právo a problémy s ním spojené, který převažoval v době jeho vzniku. Od té doby se mnohé změnilo. I necelé dva roky od publikace příspěvku „Nová právní úprava společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti ve třetím roce své účinnosti“ stačily k tomu, aby v teorii převládl částečně odlišný výklad několika otázek, jimiž jsem se v textu zabýval, než který jsem v něm prezentoval, anebo aby se objevily další problémy, které stojí za pozornost. Doklad řady významných názorových posunů nabídlo především druhé vydání komentáře k zákonu č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOK“ či „zákon o obchodních korporacích“), které vyšlo v létě roku 2017 (štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha, 2017). V autorském kolektivu se vedle hlavního zpracovatele návrhu zákona o obchodních korporacích (B. Havla) sešli především dva soudci Nejvyššího soudu ze senátu č. 27, který tvoří judikaturu na úseku práva obchodních společností (P. Šuk a F. Cileček). Lze tudíž předpokládat, že stanoviska, která v komentáři předkládají, promítnou i do svých rozhodnutí. Mnohé závěry, které prezentuje druhé vydání tohoto komentáře a které odrážejí i následující řádky, ostatně pocházejí právě z pera P. Šuka. Cílem tohoto článku je tak navázat na předchozí texty, zvláště příspěvek „Nová právní úprava společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti ve třetím roce své účinnosti“, doplnit o zmíněné posuny, aby mohly být i nadále použitelné, jakož i řešení dalších otázek, které mezitím v praxi vyvstaly a na něž jsem na svých seminářích a školeních často dotazován.

2. Generální podřízení se novému právu (opt – in)

Význam rozhodnutí předvídaného v § 777 odst. 5 ZOK, jímž se společnost plně podřídí zákonu o obchodních korporacích („jako celku“), někdy označovaného též jako „generální opt-in“, jsem podrobně rozebral v příspěvku „Nová právní úprava společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti ve třetím roce své účinnosti“. Vysvětlil jsem, že v souladu se závěry výkladového stanoviska občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 13. ledna 2016, sp. zn. Cpjn 204/2015, rozhodnutí o generálním opt-inu mohou společnosti přijímat i po uplynutí dvouleté lhůty stanovené v citovaném ustanovení, tedy kupříkladu i letos či v letech dalších. Poukázal jsem i na rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 14 Cmo 634/2014, podle něhož (vzhledem k tomu, že generální opt-in může zasáhnout práva či povinnosti všech společníků) valná hromada společnosti s ručením omezeným o něm na základě § 171 odst. 2 ZOK musí rozhodnout hlasy všech společníků (jednomyslně), není tedy možné prosadit jej bez přítomnosti nebo proti vůli i jen jediného společníka, i kdyby jeho podíl na hlasovacích právech byl nepatrný. Tento závěr nicméně nepodpořil Nejvyšší soud. Většinami nezbytnými pro přijetí rozhodnutí o plném podřízení se zákonu o obchodních korporacích se zabýval ve svém usnesení ze dne 22. února 2017, sp. zn. 29 Cdo 1104/2016. Zdůraznil, že otázku nelze řešit paušálně pro všechny případy, nýbrž vždy na pozadí důkladné analýzy znění společenské smlouvy té které společnosti. Upozornil, že rozhodnutí o takovém podřízení by v poměrech konkrétní společnosti nemuselo znamenat zásah do práv všech, nýbrž jen některých, anebo dokonce žádných z jejích společníků. Společenská smlouva by kupříkladu mohla práva společníků upravovat natolik podrobně, že na použití zákonných ustanovení by prakticky nezbýval prostor. Přechod z podpůrné aplikace zákona č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník, ve znění účinném do konce roku 2013 (dále jen „ObchZ“ či „obchodní zákoník“), na zákon o obchodních korporacích, pokud jde o tato práva, jejž generální opt-in přivodí, by se tak v poměrech takové společnosti logicky nijak neodrazil, když obsah těchto práv by dál plně určoval text společenské smlouvy. Z praxe jsou známy společnosti, jejichž společenské smlouvy jsou takto vyčerpávající. K plnému podřízení se zákonu o obchodních korporacích se uchylují spíše z opatrnosti, aby vyloučily pochybnosti o podpůrně aplikovatelné úpravě na práva a povinnosti svých společníků, kdyby snad společenská smlouva při vymezení jejich obsahu přece jen nepamatovala na vše. Jelikož rozhodnutí o generálním opt-inu by v takových společnostech nezasáhlo do práv a povinností žádného ze společníků, nebylo by je třeba ani přijímat většinou předvídanou v § 171 odst. 2 ZOK, tj. se souhlasem všech společníků, respektive těch z nich, do jejichž práv nebo povinností by rozhodnutí zasáhlo. Postačila by standardní většina předepsaná pro změnu společenské smlouvy dle § 171 odst. 1 písm. a) ZOK, tj. souhlas alespoň dvoutřetinové většiny hlasů všech společníků (neurčí-li společenská smlouva jinak). Viz k tomu zvláště následující závěry usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. února 2017, sp. zn. 29 Cdo 1104/2016 „Odpověď na otázku, zda tzv. ‚generální opt-in‘ bude mít věcný dopad na práva a povinnosti všech společníků, však závisí na obsahu společenské smlouvy dotčené společnosti. Určuje-li např. společenská smlouva výslovně, že podíl lze převést na jiného společníka i na třetí osobu se souhlasem valné hromady, nedojde v důsledku postupu podle § 777 odst. 5 z. o. k. k zásahu do práv a povinností společníků, jde-li o převoditelnost podílů (odlišnost dispozitivní úpravy § 115 odst. 1 a 2 obch. zák. na straně jedné a § 207 odst. 1 a § 208 odst. 1 z. o. k. na straně druhé se v poměrech takové společnosti nepromítne). Jinými slovy, závěr, podle něhož změna společenské smlouvy předvídaná v § 777 odst. 5 z. o. k. zasáhne do práv a povinností všech společníků, nelze učinit bez posouzení obsahu společenské smlouvy dotčené společnosti. Přitom nedojde-li k zásahu do práv a povinností všech společníků, není ke změně společenské smlouvy nezbytný souhlas všech společníků podle § 171 odst. 2 in fine z. o. k. V takovém případě (nejsou-li dány ani důvody pro aplikaci § 171 odst. 2 věty první z. o. k.) postačí souhlas alespoň dvou třetin hlasů všech společníků podle § 171 odst. 1 písm. a) z. o. k., nepožaduje-li společenská smlouva vyšší většinu.“

3. Valná hromada

3.1.Působnost valné hromady schvalovat převod či zastavení závodu nebo jeho části

V § 190 odst. 2 písm. i) ZOK svěřil zákon do působnosti valné hromady společnosti s ručením omezeným mimo jiné schválení převodu nebo zastavení závodu nebo takové jeho části, která by znamenala podstatnou změnu dosavadní struktury závodu nebo podstatnou změnu v předmětu podnikání společnosti. Podobné pravidlo stanoví ve vztahu ke společnosti akciové § 421 odst. 2 písm. m) ZOK s tím rozdílem, že v poměrech této společnosti je třeba o takovém schválení navíc pořídit notářský zápis (§ 416 odst. 1 a 2 ZOK). Z praktického hlediska se jedná o stěžejní zákonnou působnost valné hromady. Tím spíše, když její nedodržení zákon sankcionuje relativní neplatností smlouvy, kterou by společnost uzavřela bez takového souhlasu (§ 48 ZOK). Této neplatnosti se krom samotné společnosti může dovolat i kterýkoliv z jejích společníků či akcionářů, bez ohledu na velikost jeho podílu. Musí to však stihnout ve lhůtě šesti měsíců od okamžiku, kdy se o neplatnosti dozvěděl, nejdéle však deseti let od uzavření smlouvy. Z odborných pramenů se navíc podává, že dovolat se této neplatnosti má význam jen do chvíle, než valná hromada souhlas dodatečně udělí a tím odstraní důvod takové neplatnosti.

Názory teorie se rozešly v řešení tří stěžejních otázek týkajících se výkladu nastíněné působnosti. První se pojí s nejasností, co považovat za „část závodu“, k jejímuž převodu či zastavení musí valná hromada (při splnění dalších podmínek) udělit souhlas. Část teorie navázala na řešení obdobného sporu, který se rozhořel za účinnosti § 67a ObchZ. V usnesení ze dne 27. ledna 2009, sp. zn. 29 Odo 1060/2006, jej tehdy Nejvyšší soud vyřešil ve prospěch tzv. formálního pojetí. Pojem část podniku vyložil nikoliv jako jakoukoliv (třeba i významnou) část majetku společnosti, nýbrž jen takovou, která tvořila samostatnou organizační složku (slovy nového práva pobočku – § 503 odst. 1 ObčZ) a kterou jako jeden celek strany učinily i předmětem dispozice. Část teorie naopak v dikci § 190 odst. 2 písm. i), resp. § 421 odst. 2 písm. m) ZOK hledala oporu pro tzv. materiální pojetí, tj. výklad, dle něhož souhlas valné hromady zákon vyžaduje k převodu či zastavení i jen dílčího aktiva, má-li stěžejní význam ve struktuře závodu společnosti, respektive její podnikání, tedy třeba i jen významné nemovitosti, stroje, práva z průmyslového vlastnictví, balíku akcií apod. Ještě za účinnosti obchodního zákoníku, a tím spíše v poměrech práva nového, jsem vždy hájil nastíněné pojetí materiální. Viz zvláště Čech, P.: Vymezení části podniku a působnost valné hromady, Právní rádce, 11/2006, str. 4 až 12, Čech, P.: Několik doplňujících poznámek k výkladu § 67a ObchZ, Právní rozhledy, 7/2007, str. 254 až 258, Čech, P.: Epilog k výkladu pojmu „část podniku“ v § 67a obchodního zákoníku, Právní rádce, 3/2009, str. 22 až 26, či Čech, P., Flídr, J.: Nové nejasnosti u dispozic s částí závodu, jež musí schválit valné hromada SRO a ASO (na pozadí aktuální německé a rakouské judikatury), Rekodifikace & Praxe, 5/2015, str. 9 až 14.

Třebaže spor nelze mít za vyřešený, ukazuje se, že převahu znovu získává formální pojetí, jak se prosadilo za účinnosti obchodního zákoníku. V posledním vydání komentáře k zákonu o obchodních korporacích je (vzdor veškerým protiargumentům sneseným do té doby) podpořili oba soudci Nejvyššího soudu zastoupení v autorském kolektivu i další členové tohoto kolektivu. Do případné změny zákona bych si tedy na opačné pojetí materiální spíše nevsadil. Viz zvláště P. Šuk in štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha, 2017, str. 411 (pro poměry společnosti s ručením omezeným): „Velmi sporný je i výklad pojmu ‚část závodu‘. V literatuře převažuje názor, podle kterého pojem ‚část závodu‘ je pojmem ‚materiálním‘, zahrnujícím nejen samostatné organizační složky (pobočky), ale jakoukoliv majetkovou složku závodu (např. budovu, strojové vybavení apod.), jejíž převod či zastavení by splňoval citovanou podmínku. Tedy, že pojem část závodu je třeba ‚číst‘ jako ‚část majetku‘ (kromě publikací citovaných v předchozím odstavci srov. např. Čech, Flídr 2015, nebo Eichlerová 2015). Jakkoliv se tyto názory, prosazující tzv. materiální pojetí pojmu ‚část závodu‘, opírají o racionální a obhajitelné argumenty, kloníme se spíše k pojetí ‚formálně-materiálnímu‘, podle něhož je pod uvedeným pojmem nutné rozumět samostatnou organizační složku. Podle tohoto pojetí podléhá souhlasu valné hromady toliko převod samostatné organizační složky podle § 2175 až 2183 ObčZ, a to pouze za podmínky, že její převod by znamenal podstatnou změnu dosavadní struktury závodu nebo předmětu podnikání či činnosti společnosti. Oba předpoklady musí být splněny současně.“ Pro společnost akciovou viz tamtéž, str. 741. Ve světle citovaného výkladu se zdá, že vyžadovat souhlas valné hromady kupříkladu jen k zastavení či převodu významné nemovitosti z majetku společnosti (jak zástavní věřitelé v praxi nezřídka činí) představuje přehnanou opatrnost, která postrádá věcné opodstatnění.

Druhá nejasnost se pojí s otázkou, zda zákonnou působnost valné hromady vztáhnout pouze k osobě převodce, nebo též nabyvatele (či dokonce snad – v případě zastavení – zástavního věřitele). Ještě v roce 2016 jsem v monografii k nové úpravě obchodních společností obhajoval stanovisko, dle něhož by bylo přehnané vyžadovat souhlas valné hromady zástavního věřitele, že nicméně lze najít dobré důvody pro požadavek na souhlas valné hromady nabyvatele. Viz konkrétně Čech, P., Šuk, P.: Právo obchodních společností v praxi a pro praxi (nejen soudní), Polygon, Praha, 2016, str. 285 a 286. Zdá se však, že ani ono se v judikatuře Nejvyššího soudu neprosadí, když hned dva členové senátu č. 27, který by výklad případně podával, trvají na restriktivním pojetí, limitujícím působnost valné hromady jen na osobu převodce či zástavního dlužníka. Viz opět P. Šuk in štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha, 2017, str. 410 a 411 (pro poměry společnosti s ručením omezeným): „Máme za to, že pojem ‚převod‘ je v komentovaném ustanovení užit ve smyslu ‚zcizení‘, a nezahrnuje tudíž i nabytí. Obdobně mezi převodem a nabytím závodu rozlišují zvláštní ustanovení o koupi závodu, § 2175 až 2183 ObčZ. Taktéž § 48 odst. 1 písm. c) VeřRej užívá pojem ‚převeden‘ ve významu zcizen; převod závodu či jeho části se zapisuje pouze u osoby převodce (zcizitele). Jinými slovy, komentované ustanovení neupravuje působnost valné hromady nabyvatele schválit nabytí závodu či jeho části od třetí osoby. Ke stejnému výsledku vede i systematický výklad; není totiž pochyb, že zastavení závodu nemusí schvalovat valná hromada zástavního věřitele. Taktéž materiální podmínka, za níž spadá do působnosti valné hromady schválení převodu části závodu, zjevně míří pouze na část závodu, kterou společnost převádí. U nabyvatele by tato podmínka musela zahrnovat nejen nabytí části závodu, ale taktéž nabytí závodu jako celku (jenž se po nabytí zpravidla stane ‚součástí‘ závodu nabyvatele). Jakkoliv i nabytí závodu může mít významné dopady do majetkové sféry nabyvatele (opodstatňující souhlas valné hromady s takovým právním jednáním), není tomu tak bez dalšího vždy. Záleží totiž na velikosti (hodnotě, struktuře, počtu zaměstnanců, výši dluhů atd.) nabývaného závodu či jeho části ve srovnání se závodem nabyvatele.“ Shodně (pro společnost akciovou) tamtéž, str. 741 a 742.

Větší názorové jednoty (i když ani zde bezvýjimečné) se daří dosahovat v otázce, k čemu se má souhlas valné hromady vztáhnout, zvláště zda je nezbytné, aby jej valná hromada udělila též k podstatným náležitostem smlouvy, kterou má společnost na jeho základě uzavřít (a tedy i případným změnám těchto náležitostí). Podporuji výklad, dle něhož je čistě na valné hromadě, jak konkrétně souhlas vymezí. Udělí-li jej obecně (k převodu závodu), aniž v rozhodnutí uvede osobu nabyvatele a další podmínky převodu, nepochybně tím požadavku zákona dostojí, stejně jako když svůj souhlas podmíní zcela konkrétním zněním smlouvy. Zvolí-li druhou variantu a vymíní-li v souhlasu podmínky, jež musí společnost naplnit ve smlouvě, potom, kdyby tak společnost neučinila a smlouvu uzavřela za podmínek jiných, bylo by třeba na takovou smlouvu nahlížet, jako by byla uzavřena bez souhlasu valné hromady, a tudíž (relativně) neplatně. Viz k tomu (byť v poměrech jiného ustanovení vyžadujícího souhlas valné hromady) například závěry rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 30. března 2017, sp. zn. 29 Cdo 1050/2015: „Navíc závěr o neplatnosti smluv z důvodu, že nebylo zřejmé, za jakých podmínek by měl prodej nemovitostí proběhnout, neobstojí již proto, že žádné zákonné ustanovení, zejména pak § 196a obch. zák., takové požadavky v rozhodné době nekladlo a nebylo tak třeba takové podmínky ani v souhlasu valné hromady stanovovat. Určení předmětu prodeje, ceny a osoby kupující bylo zcela dostačující. Smlouvy by tak byly neplatné pouze v případě, že by podmínky prodeje stanoveny byly a nebyly ve smlouvách dodrženy.“ Z odborné literatury viz z poslední doby opět P. Šuk in štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha, 2017, str. 410 (pro společnost s ručením omezeným): „Oproti režimu obchodního zákoníku valná hromada neschvaluje samotnou smlouvu, ale pouze převod či zastavení jako takové. Je věcí společníků, zda převod či zastavení schválí ‚paušálně‘, bez jakýchkoliv omezení, či zda je schválí pouze ve vztahu k určitému nabyvateli (zástavnímu věřiteli), za určitých podmínek (např. výše kupní ceny), či dokonce jen pro případ, že smlouva bude mít určitou (konkrétní) podobu. Jinými slovy, schválení může být buď nepodmíněné, či vázané na určité podmínky (v podobě osoby smluvního partnera či podmínek, za nichž bude smlouva uzavřena). Jednatel může převod či zastavení realizovat pouze v podobě, v jaké mu byly odsouhlaseny; na smlouvu nerespektující podmínky určené v usnesení valné hromady se schválení nevztahuje a smlouva je stižena relativní neplatností podle § 48.“, respektive str. 741 (pro poměry společnosti akciové).

3.2.Rozhodování valné hromady mimo zasedání (per rollam)

3.2.1.     Změna společenské smlouvy per rollam bez notářského zápisu

Ke schválení změn společenské smlouvy se valné hromady společností s ručením omezeným často uchylují mimo své zasedání, postupem dle § 175 ZOK (tzv. per rollam). Z § 175 odst. 3 ZOK se podává, že i tam, kde zákon vyžaduje, aby rozhodnutí valné hromady bylo osvědčeno notářským zápisem, postačí, vyhotoví-li v režimu per rollam společník své vyjádření (spolu s obsahem návrhu, k němuž se vyslovuje) písemně s úředně ověřeným podpisem. Změna společenské smlouvy je jedním z takových rozhodnutí. Kdyby ji valná hromada přijímala na zasedání, požadavek notářského zápisu by plynul z vazby § 172 odst. 1 a § 171 odst. 1 písm. a) ZOK. V teorii nicméně donedávna panovala nejasnost, zda benevolenci ustanovení § 175 odst. 3 ZOK, jež se mimo zasedání spokojí s úředně ověřenými podpisy pod vyjádřeními společníků, kteří pro rozhodnutí hlasují, vztáhnout i na změny společenské smlouvy. Pochybnosti plynuly především ze zvláštní úpravy § 8 odst. 1 ZOK a § 564 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObčZ“ nebo „občanský zákoník“). Z ní se podává, že společenská smlouva společnosti s ručením omezeným musí mít formu notářského zápisu (§ 8 odst. 1 ZOK) a že vyžaduje-li zákon pro právní jednání určitou formu, lze jeho obsah měnit jedině projevem vůle v téže nebo přísnější formě (§ 564 ObčZ). Teorie si tudíž kladla otázku, které pravidlo ve vztahu ke změně společenské smlouvy (bude-li přijímána per rollam) upřednostnit, zda § 175 odst. 3 ZOK, anebo § 8 odst. 1 ZOK ve spojení s § 564 ObčZ.

Vrchní soud v Praze v rozhodnutí sp. zn. 7 Cmo 171/2014, publikovaném v časopisu Obchodněprávní revue, č. 1/2015, str. 27 – 29, nepřímo podpořil volnější režim § 175 odst. 3 ZOK, a stejný závěr zaujala i část právní vědy. Ve svých dílech jsem přesto dlouho varoval před přísnějším výkladem opačným. Opíral jsem jej mimo jiné o požadavek unijního práva, aby členské státy vyžadovaly formu notářského zápisu o společenské smlouvě společnosti s ručením omezeným a veškerých jejích změnách. Viz (v platném unijním právu) čl. 10 směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1132 ze dne 14. června 2017 o některých aspektech práva obchodních společností. Společnostem i jejich společníkům jsem tak doporučoval, aby veškeré změny společenské smlouvy nechali vždy vyhotovit ve formě notářského zápisu a tím se vyhnuli pozdějšímu závěru o jejich neplatnosti. Viz Čech, P.: Není změna společenské smlouvy jako změna společenské smlouvy, Právní rádce, 4/2015, str. 34 – 37, či Čech, P.: Mýty a pověry ve výkladu a aplikaci nového civilního práva: Dnešní klid před zítřejší bouří, Právní rádce, 7-8/2015, str. 48 až 51. Ještě v roce 2016 mě v tomto názoru ve společné monografii k nové úpravě obchodních společností podpořil i P. Šuk, soudce Nejvyššího soudu v senátu č. 27, který by se výkladem této otázky na Nejvyšším soudu zabýval. Viz konkrétně Čech, P., Šuk, P.: Právo obchodních společností v praxi a pro praxi (nejen soudní), Polygon, Praha, 2016, str. 303 a 304: „Přes znění § 175 odst. 3 ZOK proto dovozujeme, že usnesení valné hromady o změně obsahu společenské smlouvy lze per rollam přijmout pouze tak, že hlasy společníků budou mít formu notářského zápisu.“ V příspěvku „Nová právní úprava společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti ve třetím roce své účinnosti“, který vyšel na stránkách Metodických aktualit č. 7/2016, jsem jej tudíž ještě zastával a hájil.

V průběhu roku 2017 se však pohled na řešení této otázky změnil. Postoje a argumenty kolegů v autorském kolektivu publikace štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha, 2017, ale i v senátu na Nejvyšším soudu nakonec přesvědčily P. Šuka o nutnosti preferovat výklad, který na základě § 175 odst. 3 ZOK upustí od požadavku notářského zápisu, bude-li změna společenské smlouvy přijímána valnou hromadou mimo zasedání a budou-li podpisy hlasujících úředně ověřeny. Jeho zastánci sice připouštějí, že tento výklad koliduje s unijní úpravou, a tedy povinnostmi České republiky vůči ní, a tento nedostatek je výhledově nutno odstranit. Do budoucna tak nezbude, než se k formě notářského zápisu vrátit ve všech případech změny společenské smlouvy, lhostejno, zda je valná hromada přijme na svém zasedání či mimo ně. Jedinou možnou nápravu nicméně kolegové spatřují ve změně zákona. Než se tak stane, pokládají za vyloučené tento stav napravovat jen interpretací. Argumentují jednak záměrem zákonodárce v procesu přijímání zákona o obchodních korporacích, jednak legitimními očekáváními, jež nejedna společnost spojila s § 175 odst. 3 ZOK, když per rollam měnila společenskou smlouvu jen s úředně ověřenými podpisy. Na popsaném řešení se nakonec shodli nejen všichni autoři citovaného komentáře z roku 2017, údajně ale také soudci v senátu č. 27 Nejvyššího soudu. Třebaže z žádného jeho rozhodnutí se tento výklad dosud nepodává, lze očekávat, že k případnému dovolání by Nejvyšší soud zaujal právě jej. Viz doslova P. Šuk na str. 379 a 380 uváděného komentáře: „Současně však nelze přehlížet, že zákonodárce uvedený rozpor v právním řádu založil vědomě, změnou původního návrhu zákona v průběhu jeho projednávání v Poslanecké sněmovně. Zcela jednoznačné znění § 175 odst. 3 vyvolalo legitimní očekávání společníků i společností, že k přijetí ‚kvalifikovaných‘ rozhodnutí per rollam (jež musí být jinak osvědčena notářským zápisem) postačí legalizace podpisu společníků na vyjádřeních (odevzdaných hlasech). Lze nyní výkladem, který bude respektovat jak princip racionálního zákonodárce, tak i povinnost loajality plynoucí z primárního unijního práva (a z ní se podávající prioritu eurokonformního výkladu), popřít úmysl zákonodárce a zasáhnout do legitimních očekávání adresátů právních norem? Máme za to, že při střetu výše popsaných principů je třeba dát přednost spíše respektu k vědomému rozhodnutí zákonodárce (byť zakládajícímu vnitřní rozpor v právním řádu a odporujícímu unijnímu právu), jakož i ochraně legitimních očekávání společníků a společností, a to při využití obdobných kritérií, jaké klade Ústavní soud na dotváření práva v případě mezer v zákonech (srov. důvody nálezu ÚS III. ÚS 2264/13, zejména body 15 až 17). Napravit tento stav lze pouze změnou zákona, nikoliv jeho výkladem. Proto uzavíráme (a autor této části komentáře se odklání od částečně opačného názoru, který vyjádřil v publikaci Čech, Šuk 2016 s. 302 a 303), že přijímá-li valná hromada usnesení, jež musí být ex lege osvědčeno notářským zápisem, mimo své zasedání (per rollam), není osvědčení notářským zápisem nutné; postačí, jsou-li úředně ověřeny podpisy společníků na jejich vyjádřeních.“ I když jsem tedy nadále přesvědčen o správnosti svých dřívějších postojů, doporučuji vycházet z nastíněného opačného stanoviska. Na změny společenských smluv, které valné hromady přijaly po 1. lednu 2014 mimo zasedání jen s úředně ověřenými podpisy pod jednotlivými vyjádřeními, je tudíž nutno ve světle tohoto výkladu nahlížet jako na platné. Než dojde ke změně § 175 odst. 3 ZOK, mohou tuto možnost nadále využít i ty společnosti, které tak dosud neučinily (třeba i z obav před tím, že by se mohl prosadit výklad přísný, jejž jsem dosud zastával).

Shoda nicméně v odborných kruzích vždy panovala ohledně závěru, že § 175 odst. 3 ZOK a benevolenci, kterou otevírá, může využít právě jen valná hromada coby orgán společnosti, přijímá-li rozhodnutí o změně společenské smlouvy mimo své zasedání (per rollam). Budou-li změnu přijímat všichni společníci dohodou, tedy společným právním jednáním dle § 147 odst. 1 ZOK (například v situaci, v níž společenská smlouva valné hromadě nesvěří působnost k takovým změnám), požadavek formy notářského zápisu se prosadí. Stejně tak, bude-li změnu přijímat jediný společník. I kdyby tak činil v působnosti valné hromady (§ 12 ZOK), stále na jeho rozhodnutí nebude možné nahlížet jako na rozhodnutí valné hromady, nýbrž vlastní právní jednání. V souladu s ustálenou judikaturou ostatně notář o takovém rozhodnutí nepořizuje zápis dle § 80a a násl. zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NotŘ“), jako o rozhodnutí orgánu právnické osoby, nýbrž § 62 a násl. NotŘ, tedy jako o právním jednání jediného společníka. Viz například Stanovisko občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu sp. zn. Cpjn 204/2015 ze dne 13. ledna 2016 k některým otázkám zápisů obchodních korporací do obchodního rejstříku: „Má-li společnost jediného společníka, vykonává působnost valné hromady tento společník (§ 12 odst. 1 z. o. k.). Přijímá-li rozhodnutí v působnosti valné hromady, vypočtená v § 172 odst. 1 z. o. k. (popř. ...